参与分配制度与破产程序的比较与厘清——以《民诉法解释》第条为视角
来源：《广西审判实务与探索》年（第二辑）戴红兵/主编
摘要:破产制度与民事执行参与分配制度是目前清偿债务的两种财产处置制度。破产程序因具有公平清偿属性，是企业法人财产处置的优先选择;相较而言，执行程序中的参与分配制度则具有适用范围广、成本低、效率高等特点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第条施行后，对被执行人为企业法人的情形，不应再适用参与分配制度，而应引导进入破产程序或适用执行先后顺序规则。在适用参与分配程序时，人民法院应当制作分配方案；当不适用参与分配程序时，基于公开透明原则，也可以制作分配清单，但建议称为“执行财产清偿方案”，以区别于破产程序或参与分配程序中的财产分配方案。当事人对该方案有异议的，应当通过执行异议与复议程序处理，而不再适用执行分配方案异议之诉。
民事执行程序中,对于债权的清偿方式主要是按申请顺序执行和申请参与分配。由于参与分配在功能上与破产有较大相似性，因此常被用来作为破产的替代手段。《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔〕2号，以下简称《执转破意见》）第4条明确规定:“申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法，的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。”该条规定了破产不能的情况下，企业法人不再适用参分配制度根据《民诉法解释》第条的规定﹝1﹞，不再适用参与分配的财产处置方式按顺序清偿从年《民诉法解释》出台到《执转破意见》的实施，虽然法律规定已明确破产不能时企业法人的财产处置方式，但司法实践中对于被执行人为企业法人能否继续适用参与分配制度，是否制作分配方案，制作分配方案之后当事人提出异议适用何种程序进行审查仍然存在分歧。因此,本文拟从参与分配与破产程序的立法目的及目前司法实践情况出发，结合《强制执行法（草案）》的相关规定，对破产不能时企业法人财产处置相关问题提出完善建议。
﹝1﹞《民诉法解释》第条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
一、我国参与分配制度的立法目的及价值
“参与分配”是指执行程序开始后，被执行人为公民或者其他组织的财产不能清偿所有债权,被执行人的其他债权人依法向人民法院申请对执行财产按其债权性质或者债权数额按比例予以受偿的法律制度。现行参与分配制度主要规定在《民诉法解释》第条中：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”参与分配制度，是人民法院一次性公平的解决财产不足清偿全部债务的执行案件的重要手段。由于我国还未建立个人破产制度，企业破产制度也不够完善，在一定时期内，参照破产制度的形式、落实债权平等原则，参与分配制度较好地解决了一部分执行案件。其与破产制度在普通债权公平受偿上具有一定的相似性。要正确理解我国现行参与分配制度的立法目的及价值，就要了解参与分配制度的立法发展及其与破产制度的关系。
1.参与分配制度的立法演化及现状
在市场经济中，破产制度是解决债务人在资不抵债的情况下，其债权人得到公平受偿的一项法律制度。年的《企业破产法（试行）》是中华人民共和国第一部企业破产的实体法。随后，为明确破产在诉讼中如何操作的问题，在年的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）中专加一章规定了企业法人破产的具体程序。但是，这两部法律中的破产对象仅仅是企业法人，不包括公民和其他经济组织。而当时为清理部分国家机关所办企业,年《国务院68号文》﹝1﹞与最高院所出《68文适用通知》﹝2﹞第一次规定了对于未采取破产的情况，被撤销的公司债务清偿的方式及原则,虽然当时的条文过于简单，在具体实施中容易产生分歧,但其中的清偿顺序及原则基本被后续设立的参与分配制度所部分承继，在一定时期内，起到了代替破产制度公平清偿债权的功能。
为给无法适用破产制度的经济主体的债权人公平受偿的机会，参与分配制度应需而生。年的《执行规定》﹝3﹞首次以司法解释的形式对参与分配制度作出详细规定。并且，因我国还未建立个人破产制度，企业破产制度也不够成熟，对于被执行人为企业法人，在某些情况下也可以适用参与分配制度进行执行﹝4﹞，这一规定将参与分配制度适用的主体作了限制性扩展,即特殊情形下的企业法人，成为后来执行法院对企业法人进行非破产性清算执行的依据和用来弥补破产不能而暂时代替使用的一种方法。到后来，参与分配这种方法在执行中就大量适用，近乎忘记其代替功能的初心，直到新的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）、《民诉法解释》及《执转破意见》的实施，明确被执行人为企业法人的执行案件不适用参与分配制度。但因目前破产制度采取依申请方式，人民法院没有权力可以主动对企业进行破产清算，加之部分理论和实务的不统一，同时，部分债权人对破产程序不了解，在对债权清偿及诉讼成本衡量之下也不愿意提起破产程序，各地*府从社会稳定角度考虑，也不愿意有过多企业进入破产程序，实务中对被执行人为企业法人的执行案件仍存在适用参与分配制度的现象。
2.参与分配制度与破产程序的异同
民事执行是为了实现申请执行人的胜诉权而设立的。“先到先得”及高效率是基本原则。而破产程序是“一揽子”解决破产企业债权债务问题的制度，公平受偿.平均分配是其基本原则。由于我国还未建立个人破产制度，因此，我国破产的对象目前只有企业法人及法律规定的特殊主体，对于被执行人是公民和其他组织而言，目前是参照破产制度，用参与分配制度予以解决，以确保债权公平受偿。参与分配制度与破产程序均为公平受偿的制度,但仍存在以下区别：
(1)对象和主体不同。破产制度的对象必须是在我国合法注册，具有法人资格的企业及法律规定的特殊主体；向人民法院申请破产的主体包括债权人和债务人自己等;债权人的身份不强调须经过法律程序先行确认。参与分配制度的对象是除企业法人以外的公民和其他组织；申请参与分配的主体是取得执行依据的依权人和其他法律规定的优先权人等;但对于普通债权人需要经过法律程序先行予以确认其债权的效力，包括生效的人民法院的判决书、调解书、支付令，以及生效的仲裁书、公证债权文书等;对于具有优先权、担保物权的，可以直接申请参与分配。
(2)适用条件不同。向人民法院申请破产的条件为，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。而申请参与分配的条件是,“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的”。二者的区别在于，破产中不能清偿全部债务可以是单个特定债权人的债权，也可以是多个债权人的总债权;而参与分配中的债权须是包括申请人在内的已经在执行中的全部债权。
(3)处理程序不同。在破产案件中，人民法院处于指导、监督、协调地位,大量工作由管理人负责完成，可以极大减轻办案人员的压力和工作量。而参与分配中案件可能分到不同执行法官手中，执行法官需要花费大量时间精力去进行财产查询、保全、变现等工作。
(4)司法成本与效率不同。破产案件一般审理时间较长，很少能在短期之内结案。在破产案件中还要支付管理人及通知、公告、财产处理等各种程序的相关费用，成本较高。参与分配因受执行程序的限制,扣除财产处理的时间，基本可以在较短时间之内结案,也比破产案件成本低。
(5)价值和功能不同。虽然破产制度与参与分配制度都是为了使债权人得到公平受偿，但二者的程度不同。参与分配能够实现的公平程度是有限的，从主体上来说,只有优先权人以及已经取得执行依据的债权人才能参与分配。而破产保护所有债权人的利益，对于潜在的债权人可以利用公告期等申报自己的债权。从债权的实现范围来说，参与分配釆取的是先到先得的团体主义原则,债权实现在参与的债权人之中并不完全平等，而破产是完全的比例财产清偿。从可分配的财产范围来说，参与分配中因执行人员精力有限，容易查找到的财产有限;而破产是对破产企业财产的一次大清点,易于找出隐藏财产和实现财产一并变现。除此之外,破产程序还能一并解决诸如税收、罚款、侵权赔偿等问题，破产企业依法退出市场，有利于市场经济的健康发展。
(6)对执行案件影响不同。参与分配案件执行后，由于债务尚未清偿完毕，所以并不能导致执行案件的终结，而是终结本次执行，对于个人而言，未清偿的债务并未免除。企业法人破产程序终结后，执行案件就可以依法终结，执行积案彻底清除，企业依法退出市场,对未清偿的债务不再清偿。
综上，我国现行破产制度与参与分配制度都体现了对普通债权的公平保护及债权的平等性原则。被执行人为公民或其他组织的执行案件体现在参与分配制度上，而被执行人为企业法人的执行案件体现在破产制度上。可以预见，在我国个人破产制度建立前，参与分配制度代替个人破产制度的功能有其存在的必要。
﹝1﹞年12月，国务院颁布的《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知〉（以下简称《国务院68号文》）第6条规定，被撤销的公司资不抵依的，按下列顺序清偿：（1）合理的工资、生活费；（2）依法应缴纳的各项税款;（3）国家银行、信用合作社和其他金融机构贷款；（4）其他债务。公司财产不足清偿同一顺序的清偿请求的，按照比例分配。
﹝2﹞年3月，最高人民法院作出《关于在经济审判中适用国务院国〔〕68号文件有关问题的通知》（以下简称《68号文适用通知》），其中第4条规定，人民法院在执行过程中发现被执行的公司已被撤销，有多个债权人,且资不抵债的，应当依照《国务院68号文》第6条规定执行。
﹝3﹞最高人民法院审判委员会第次会议通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[]15号，以下简称《执行规定》）第90-95条确定了当被执行人为公民或其他组织，执行财产不足以清偿全部债务时，对普通债权人应按照债权比例清偿的具体条件与程序。
﹝4﹞《执行规定》第96条规定:“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”
二、我国现行参与分配制度的规定及分歧
我国现行参与分配制度规定在《民诉法解释》第条中。对第条中参与分配制度的对象是公民和其他组织，理论和实务均没有争议。但对于第~条的理解，也即《民诉法解释》出台后被执行人为企业法人的执行案件是否仍适用参与分配制度、是否可制作分配方案及对方案有异议如何救济的问题，却有着不同的看法。这实质上反映了被执行人为企业法人的执行案件与破产制度相互衔接时，对公平与效率理解不一致而产生的分歧。分歧主要是：
1.是否仍适用参与分配制度的问题
有观点认为，《民诉法解释》第条只是替代了年《执行规定》第90-95条的内容，并没有替代年《执行规定》第96条企业法人参照适用参与分配制度的规定。同时，《民诉法解释》也没有明确说明年《执行规定》不再适用的问题。因此,在符合年《执行规定》第96条的条件下，被执行人为企业法人的仍然可以适用参与分配制度。比如，成都市中级人民法院在敖记锋、成都市寿安建材有限公司、易刚等执行异议一案﹝1﹞中认为：”《民诉法司法解释》第五百零八条规定了参与分配的一般性条件，即被执行人为公民或者其组织等非企业法人的情形，但未针对实践中有的被执行人虽为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的情形作出进一步规定，《执行规定》第九十六条针对该情形，赋予了其他债权人申请参与分配的权利，该规定属申请参与分配程序中的特别规定，依法适用于本案。”
结合《民诉法解释》第条及年最高人民法院发布的《执转破意见》第4条:“申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”来看，目前通说的观点是，法律规定已明确被执行人为企业法人的不能再适用参与分配制度。如江苏高院最近发布的《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》的通知，第3条也明确规定企业法人的财产不能清偿所有债权的,不得适用参与分配制度。
笔者认为，首先,年《执行规定》距今已有20多年，随着破产制度的日益完善,当年为解决因破产制度不健全而设定的第96条目前已无适用基础，“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”已经是较为明显的可判断符合破产条件的标准。如果仍然一味适用参与分配制度，很难避免未参与分配的部分债权人的利益受损，产生大量执行信访案件。其次，《民诉法解释》第条确定的清偿原则是按执行的先后顺序，这与参与分配制度的平等受偿原则不符，明显是对年《执行规定》第96条的原则进行了变更。如果在适用参与分配制度的过程中采用先后顺序分配的方式，已经脱离了参与分配制度的设计初衷。因此，年《执行规定》第96条已无适用的空间，对被执行人为企业法人时，无论其是否进行执转破，现行规定都不支持适用参与分配制度。
2.是否应制作分配方案的问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第25条规定:“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。"在《民诉法解释》施行以后，对于不适用参与分配制度的情况下是否仍需制作分配方案也有不同看法。
有观点认为，不适用参与分配制度就不应再制作分配方案。理由是，“从体系或系统解释角度分析……关于执行分配方案的相关规定，集中体现在民诉法解释第五百零八条至第五百一十二条，在该部分分别对执行分配方案适用的主体、申请的程序、清偿顺序及对分配方案存在异议的处理等进行了规定。对于适用的主体范围……第五百零八条是整个执行分配方案部分的统领，从第五百零八条到第五百一十二条，规定的都是被执行人为公民或者其他组织，没有对被执行人为企业法人的情形进行规定。而对于被执行人为企业法人的，则是从第五百一十三条开始到第五百一十六条进行了系统性规定，同样的,对被执行人为企业法人的主体限制，其以下各条款都是针对被执行人为企业法人时的不同情形如何处理所作的规定。因此，通过上述体系分析。应当得出的明确结论是:被执行人为企业法人时，不适用参与分配制度，不应制作分配方案。﹝2﹞上述观点在大连华洋建筑工程有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行二审民事判决书中得到明确反映。﹝3﹞
也有观点认为，在执行财产已经不能完全清偿优先权人或者首封债权人债务的情况下，可以不再制作分配方案，如陈丰森与胡*等执行分配方案异议之诉一案﹝4﹞。该案中法院查明:苏州市中级人民法院因被执行人荣正公司的房产拍卖款未足额受偿胡*的抵押权部分，未制作财产分配方案。陈丰森以胡*的抵押权清偿数额应以登记簿记载的数额为限，将拍卖款多余部分应分配给陈丰森。江苏高院认为，本案执行中，苏州中院并未制作书面的财产分配方案，对拍卖价款进行分配,陈丰森提起执行分配方案异议之诉，不符合执行分配方案异议之诉的受理条件。﹝5﹞
还有观点认为，对于被执行人为企业法人的，仍应制作分配方案，如《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答（下）》第32条的规定﹝6﹞。云南省、最高院判例对此亦持支持态度，如云南何源消防科技有限公司、大理聚天科技有限公司二审民事判决书﹝7﹞，云南省高院在本案执行中按照《民诉法解释》第条的规定制作了（）云高执字第1号《昆明明丰房地产开发有限公司金融不良资产追偿纠纷案分配方案》，最高院二审中支持了云南省高院的观点。
笔者认为，之所以产生这样的分歧，是由于支持制作分配方案观点认为有《执行程序解释》第25条规定为依据，同时也是为了执行的公开透明。但是《执行程序解释》第25条规定的制作分配方案与参与分配制度并不完全对应,应当区别对待。在符合参与分配的情形下,人民法院有职责制作分配方案并送达各当事人，否则没有制作分配方案的基础。在符合《民诉法解释》第条规定的情形时，有的人民法院执行过程中从执行公开透明的原则出发，制作分配方案，以方便当事人及社会对执行工作进行监督,但在此种情况下的分配方案实际是“执行财产清偿方案”，与参与分配制度下制作的“执行财产分配方案”是两个不同的事物。
3.对分配方案有异议如何救济
一般而言,对于分配方案，区分当事人异议情况分别进行救济。对于分配方案中债权的分配数额、分配顺位等实体性问题,当事人可以按规定提起分配方案执行异议之诉。对于分配资格等程序性问题，应当按规定通过执行异议、复议程序解决。
有的观点认为，这一规则同样适用于被执行人为企业法人的执行案件且人民法院制作执行分配方案的情况。如在襄阳金湘磷化有限公司与中国农业银行股份有限公司吉首市支行申诉一案﹝8﹞，最高院认为:根据《执行程序解释》第25条、第26条规定，本案执行法院作出分配方案后,异议人金湘公司可以以提出反对意见的债权人农行吉首市支行为被告向执行法院提起诉讼;本案为执行分配方案异议之诉，金湘公司依法享有诉权，二审法院应当对本案进行实体审理;至于金湘公司对分配方案中所确定的债权受偿顺序和分配数额等问题，则属于实体审理范围。甘肃省高院、广东省高院均是持此观点﹝9﹞
也有观点认为，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉。对于执行中当事人提出异议的，应当按照执行异议、复议程序来处理。在《重庆市高级人民法院关于执行分配方案异议之诉若干问题的解答》第1条中，明确规定:被执行人为企业法人的，当事人提起执行分配方案异议之诉的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉，并由执行法院按照《民诉法解释》第条、第条之规定处理。申请执行人、被执行人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当按照《民诉法解释》第条之规定处理。被执行人为企业法人的,当事人对清偿的先后顺序或者对与执行依据无关的债权数额等提出的异议,属于执行行为异议,执行法院按照《民事诉讼法》第条之规定处理;当事人对执行依据提出的异议,不属于执行异议,执行法院按照《民事诉讼法》第条之规定依照审判监督程序处理。这一观点也反映在其所办案件中，比如重庆中集物流有限公司、重庆三峡融资担保集团股份有限公司、重庆进出口信用担保有限公司等执行分配方案异议之诉一案院均是持此观点﹝10﹞。
笔者认为，上述两种不同的救济方式实则反映了两种不同的价值观念。执行异议、复议的救济方式可以有效地加快执行节奏，这也是笔者根据现行法律法规分析所持观点。执行异议、执行异议之诉虽然能够较为全面地保护当事人的权利，但不可否认作为民事诉讼程序来讲,执行异议之诉案件的审理期限较长,使执行程序中止时间较长。
﹝1﹞本案案号为（）川01执复号。
﹝2﹞谭弘:《被执行人为企业法人的，执行法院是否可以制作财产分配方案？如何正确理解民事诉讼法司法解释第五百零八条的规定》，载